심우정 전 검찰총장이 21일 오전 서울 서초구 서울고등검찰청에 마련된 내란 특검팀(특별검사 조은석) 사무실에 피고발인 신분으로 조사를 받기 위해 출석하고 있다. 2025.9.21/뉴스1 ⓒ News1 김민지 기자


(서울=뉴스1) 박혜연 기자 = 심우정 전 검찰총장의 특검 소환 조사와 최근 문형배 전 헌법재판소장 권한대행의 발언으로 윤석열 전 대통령에 대한 법원의 구속 취소 결정 논란이 다시 불붙고 있다.
구속 취소에 대한 즉시항고 제도가 위헌성을 내포하고 있다고 본 대검은 즉시항고를 포기하도록 수사팀에 지시했고, 그 결과 윤 전 대통령이 3월 8일 전격 석방되면서 사회적으로 큰 파장이 일었다.
이후 지난 7월 내란 주택금융공사 보증료 특검팀(특별검사 조은석)이 특수공무집행방해 등 혐의로 청구한 구속영장이 발부되면서 윤 전 대통령은 석방 4개월 만에 다시 구속됐지만, 당시 법원과 검찰이 남겼던 법적 논쟁은 아직 현재 진행형이다.
'즉시항고 포기' 심우정, 특검 소환조사…문형배 "이제라도 보통항고해야"
심 전 총장은 21일 오전 직권남용 및 직무 유기 무료감정 등 혐의로 내란 특검팀의 조사를 받기 위해 서울 서초구 서울고등검찰청사에 출석했다.
이날 오전 10시부터 특검팀에서 피고발인 조사를 받고 있는 심 전 총장은 '즉시항고 포기 결정 과정'을 묻는 취재진 질문에 침묵으로 일관했다.
심 전 총장은 지난 3월 서울중앙지법의 윤 전 대통령 구속취소 결정에 즉시항고를 포기해 시민 뱅크아파트 단체로부터 직권남용과 직무유기 등 혐의로 고발됐다.
이런 가운데 논란의 발단이 된 윤 전 대통령의 '구속 취소' 결정을 다시 들여다봐야 한다는 주장이 최근 제기되면서 논쟁이 수면 위로 다시 떠오르고 있다.
윤 전 대통령의 탄핵심판에서 파면을 선고한 문형배 전 헌재소장 대행은 지난 18일 오전 페이스북을 통해 "윤 전 신용불량조회 대통령에 대한 구속취소 결정은 법리상 의문점이 있다"며 "이제라도 보통 항고해 상급심에서 시정 여부를 검토할 기회를 갖는 것이 좋을 것 같다"고 제안했다.
당시 윤 전 대통령의 구속 취소를 결정한 서울중앙지법 형사합의25부(부장판사 지귀연)가 구속 기간을 '날'이 아닌 '시간'으로 계산한 것은 기존 실무 관행에서 벗어난 이례적인 판결이라 월복리계산법 법조계에 혼란을 초래했다는 비판이 나왔다.
다만 특검팀은 이미 윤 전 대통령이 구속돼 있는 상태이기 때문에 "항고의 실익이 없다"는 입장이다.
헌재 "보석·구속집행정지 즉시항고는 위헌…영장주의 위배"
즉시항고 포기와 관련, 심 전 총장은 과거 '위헌 가능성'을 이유로 들었지만 법조계 의견은 분분하다.
심 전 총장은 지난 3월 11일 출근길에 "보석, 구속집행정지, 구속 취소에 대한 즉시항고 제도는 52년 전 유신헌법 시절 도입된 제도"라며 "헌재에 의해 두 차례 위헌 결정이 있었다"고 입장을 밝힌 바 있다.
심 전 총장은 "(윤 전 대통령 구속 취소에 대해) 즉시항고 해 또 다른 위헌 소지를 불러일으키는 건 맞지 않다고 본다"며 "기소 이후 피고인 신병에 관한 판단은 법원에 있기 때문에 결정을 존중했다"고 이유를 설명했었다.
심 전 총장이 언급한 헌재 결정은 △1993년 12월 23일 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고 규정 위헌 결정과 △2012년 6월 27일 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고 규정 위헌 결정을 말한다.
헌재는 해당 규정들이 보석이나 구속집행정지에 대한 법원의 판단보다 검사의 불복을 우선한다는 점에서 구속 여부 판단을 법관의 결정에 맡기는 영장주의 원칙에 위배된다고 봤다.
또 구속은 신체의 자유를 제한한다는 점에서 즉시항고 효력을 인정하는 것은 적법절차 원칙에도 반하며, 기본권 제한의 원칙인 적정성과 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추지 못해 과잉금지 원칙에도 위반된다고 판시했다.
다만 헌재는 법원의 구속집행정지 결정에 대해 검사가 즉시항고가 아닌 보통항고로 상급심에서 다툴 여지가 있다고 봤다.
형소법에 남아 있는 '즉시항고' 규정…"입법적 해결 필요"
헌재의 위헌 결정으로 형소법에는 보석과 구속집행정지에 대한 즉시항고 규정이 삭제됐지만 구속 취소에 대한 즉시항고 규정은 여전히 형소법 97조 4항에 남아 있는 상태다.
문제는 법원이 발간한 주석 형소법에서 즉시항고 대상이 되는 결정은 보통항고가 허용되지 않는다고 나와 있는 점이다.
즉시항고가 위헌 가능성이 있어 할 수 없다면 보통항고라도 가능해야 하는데, 법령상 즉시항고가 가능하다고 명시돼 있기 때문에 보통항고도 위법 논란이 불가피해 검찰 입장에서는 둘 다 어려운 선택지였던 셈이다.
천대엽 대법원 법원행정처장은 이와 관련, "구속취소의 경우에도 (보석과 구속집행정지와) 동일하게 적용될 여지가 있다고 생각한다"며 위헌성 판단에 동의하는 입장을 밝혔다.
법조계 일각에서는 구속의 효력 자체를 다투는 구속취소와 효력은 다투지 않고 한시적으로 집행만 정지하는 구속집행정지는 다른 결정이기 때문에 구속취소에 대한 즉시항고는 위헌이 아니라는 시각도 있다.
다른 한편에서는 보다 근본적으로 위헌성 논란을 해소하려면 입법적 차원에서 형소법을 개정, 구속취소에 대한 즉시항고 규정을 삭제하거나 보통항고로 변경하는 대안이 필요하다는 지적도 나온다.
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